É com satisfação que estou tirando do fundo do baú esse estudo que elaborei no final do meu curso de Direito quando concluía o último período da disciplina de Prática Jurídica do campus da Universidade Estácio de Sá de Nova Friburgo. O ano era 2004 e eu tinha apenas meus 28 anos. Já estava meio velho para não ter saído ainda da faculdade, mas o importante é que consegui me formar em bacharel nas ciências jurídicas, passei na prova da OAB logo na primeira vez e sigo em minha caminhada.
Por acaso, encontrei esse estudo arquivado em meu e-mail no Yahoo! já que, naquela época, assim como hoje, preferia armazenar as informações importantes enviando mensagens para mim mesmo do que depender de disquetes ou CDs. Pois morria de medo de que, após um árduo trabalho de pesquisa, viesse a perder tudo por motivo de extravio ou danificação. Logo, fazia do próprio e-mail um espaço para guardar tudo o quanto me interessava, quer fosse da vida acadêmica ou de interesse particular.
Sendo assim, tendo em vista a atualidade do tema até hoje muito debatido no meio jurídico, em que se discute hoje a questão da banalização do instituto de dano moral (na segunda a OAB vai fazer um protesto em frente do prédio do TJ/RJ), considero proveitoso compartilhar no blogue esse artigo que não deve ser considerado nem longo e nem curto pois foi apenas um trabalho acadêmico solicitado pela minha professora, quando pude definir livremente o assunto. Tema, aliás, que já dominava relativamente bem para um aluno porque, durante os dois últimos anos na faculdade, vivi ajuizando ações de defesa do consumidor em face de poderosas empresas no Juizado Especial Cível da Comarca de Nova Friburgo a ponto de ter acumulado mais de quarenta processos em andamento em 2004. Quase todos tiveram pedidos de indenização por danos morais formulados até que comecei a rever minhas concepções...
Se alguém encontrar algumas imperfeições na elaboração do texto, ou diferenças gramaticais para a atualidade, peço que os leitores exigentes relevem. Afinal, eu ainda estava no meu último ano de faculdade e preferi não corrigir o conteúdo, exceto algumas palavrinhas mal digitadas que o corretor do Blogger marcou automaticamente.
No último item, você encontrará as referências quanto aos autores citados por mim no decorrer do artigo. Pois, ao contrário do que costumo fazer em meus textos do blogue, pondo todas as informações juntamente com as citações, tive que seguir a técnica na época exigida para a apresentação do artigo.
Boa leitura!
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho pretende
discutir a aplicação do instituto constitucional da reparabilidade do dano
moral nas relações de consumo, enfrentando os freqüentes questionamentos sobre
a responsabilização do fornecedor nos casos em que não há sequer uma lesão à
dignidade pessoal do ofendido que se manifeste através de dor, sofrimento ou
humilhação, mas que se fundamenta no aspecto punitivo e pedagógico. Fará um
breve histórico da sua evolução e da sua introdução no direito brasileiro até o
atual momento marcado com a promulgação da Carta Republicana de 1988. E
defenderá a criação de um novo mecanismo normativo para a composição de
determinadas espécies de conflitos decorrentes da relação de consumo.
Situações como o atraso de um vôo, o
recebimento de um cartão de crédito não solicitado pelo cliente bancário, a
cobrança indevida de ligações não reconhecidas na conta telefônica, o
recebimento de um produto com defeito de fabricação, ou qualquer contratempo
num contrato, por si só têm sido fatos causadores do ajuizamento de
fornecedores pelos consumidores. Indenizações de significativos valores
pecuniários são requeridas nas petições iniciais propostas geralmente nas varas
dos Juizados Especiais, gerando polêmicas discussões doutrinárias e jurisprudenciais
nas quais se indaga a vulgarização do instituto e que, indubitavelmente,
esbarram na sua difícil definição.
O interesse pelo tema surgiu a
partir de reflexões do próprio autor deste trabalho, considerando, inclusive,
suas experiências pessoais nas relações de consumo. Tendo entrado em litígio
várias vezes no I Juizado Especial Cível de Nova Friburgo, por conflitos
semelhantes aos mencionados no parágrafo acima, e que ainda motivaram não só
algumas reclamações no PROCON, mas também centenas de processos (ou
procedimentos) administrativos nas agências reguladoras (principalmente na
ANATEL), o autor mergulhou em uma crise de consciência que lhe fez repensar a
conduta humana em outras circunstâncias da vida.
Enquanto há consumidores que se
rasgam por causa do tempo de espera na fila de um caixa de supermercado, há
pessoas que caladamente momentos de grande violência dentro do convívio
familiar em seus lares, ou que são desrespeitadas nas suas relações de emprego.
Com paciência elas conseguem suportar o sofrimento por seus próprios meios,
perdoando e esquecendo as agressões sofridas.
Ao passo que o educado atendimento
das centrais telefônicas de uma concessionária prestadora dos serviços de
telecomunicações é, com toda razão, disciplinada por um rigoroso plano de metas
de qualidade do ente regulador, no qual é estipulado o prazo limite de espera
para o usuário aguardar em 35 segundos (artigo 16, parágrafo 1º da Resolução
n.º 30, de 29/6/1998, da ANATEL – Plano Geral de Metas de Qualidade para o
Serviço Telefônico Fixo Comutado), inúmeras grosserias diárias entre os
cônjuges, ou entre pais e filhos não chegam a ser de fato alcançadas pelo
Direito. Sabe-se que muitas esposas são quase que obrigadas pelos seus maridos
a praticarem atos sexuais contra a própria vontade, ou a aceitarem traições
conjugais, mas, pelo amor à família, elas acabam suportando as agressões
domésticas dia após dia. Há pais e avós que ouvem do próprio descendente
pesados palavrões e injúrias, porém administram a violência entre as paredes do
lar.
Com um fácil acesso ao Poder
Judiciário e isentos de custas nos Juizados Especiais, as pessoas começaram a
ajuizar ações com as mais esdrúxulas pretensões indenizatórias, estando muitas
das vezes despidas de qualquer razão jurídica e querendo até mesmo a
resposabilização dos fornecedores por problemas causados exclusivamente pela
conduta do consumidor.
Sem querer apedrejar o atual sistema
nacional de consumo e muito menos defender o retrocesso, objetiva este trabalho
construir uma solução para que o dano moral não seja constantemente banalizado
e pequenos conflitos de menor proporção possam ser adequadamente resolvidos e
servirem de exemplo para que os fornecedores não venham a reincidir em práticas
considerada como abusivas. Através da criação de um novo instituto de natureza
punitiva, defende esta proposta que o Direito poderá socorrer os consumidores
em várias ocasiões em que o fornecedor violar algum dever jurídico,
independentemente de previsão contratual, sem que tal “reparação” se confunda com
o dano moral e muito menos com o dano material.
2. HISTÓRICO
DA APLICAÇÃO DO DANO MORAL
Desde a Antiguidade o dano moral já
era percebido nas leis das diversas civilizações que contribuíram para a
formação da sociedade ocidental.
Por volta do segundo milênio antes
da era cristã, num período anterior ao próprio Direito romano, o Código de
Hamurabi já disciplinava algumas situações na Mesopotâmia em que o dano de
natureza moral poderia ser reparado pecuniariamente. Apesar da predominância do
preceito “olho por olho e dente por dente” da lei de talião, que expressava o
direito da vingança da vítima para retribuir na mesma proporção o dano causado,
havia casos especiais em que a imposição de uma pena econômica constituía uma
outra forma quase que alternativa de se proporcionar à vítima uma satisfação
compensatória em pagamento de “ciclos de prata”, excluindo-se a vindita.
Há quem diga que as lei sumerianas,
como o Código de Ur-Nammu (três séculos mais antigo que o de Hamurábi) previa
um número maior de fatos em que o direito da vindita já teria sido substituído
pela reparação compensatória, através de uma compensação pecuniária.
O Código de Ur-Nammu (...)
foi descoberto somente em 1952, pelo assiriólogo e professor da Universidade da
Pensilvânia, Samuel Noah Kromer. Nesse Código elaborado no mais remoto dos
tempos da civilização humana é possível identificar em seu conteúdo
dispositivos diversos que adotavam o princípio da reparabilidade dos atualmente
chamados danos morais. (SILVA, 1999, p. 65)
No entanto, para Wilson Melo da
Silva, as leis antigas da Mesopotâmia, bem como o Código de Manu, na Índia, não
tiveram “a manifesta intenção de se referirem, nesta parte, de modo positivo e
expresso ao dano moral” (SILVA, 1983, p. 12)
Embora não tivesse dispensado a
regra do Talião, a lei mosaica também adotou algumas soluções quanto à
reparação por danos morais, conforme se observa neste texto em Deuteronômio
22:13,19 em que a vítima sofre uma indiscutível humilhação.
Se um homem desposar uma mulher e, depois de
coabitar com ela, a aborrecer, e lhe imputar delitos vergonhosos, e contra ela
divulgar má fama, dizendo: Tomei esta mulher, e me cheguei a ela, porém não a
achei virgem, os pais da moça tomarão as provas da virgindade dela, e as
levarão aos anciãos da cidade, à porta. O pai da moça dirá aos anciãos: Dei
minha filha por mulher a este homem, porém ele a aborreceu, e lhe imputou
delitos vergonhosos dizendo: Não achei tua filha virgem. Então os pais
estenderão a roupa dela diante dos anciãos da cidade, os quais tomarão aquele
homem e o castigarão. Condená-lo-ão em cem ciclos de prata, e o entregarão ao
pai da moça, porque divulgou má fama sobre uma virgem de Israel. Ela continuará
a ser sua mulher e ele não poderá ,andá-la embora enquanto viver. (BÍBLIA, p.
186)
Entre os gregos, desde os tempos
homéricos, a compensação financeira por danos morais constituía-se como uma
tradição. As normas instituídas pelo Estado aboliram o direito de vingança e
determinavam que a reparação do dano poderia ser de natureza pecuniária.
(CHAVES, 1987)
No Direito romano até hoje há
controvérsias entre os pesquisadores se a idéia de reparação por danos morais
era conhecida ou não. Gabba (1911) afirmava que entre os romanos não existia o
conceito da compensação indenizatória por danos morais. Outros autores
italianos, como Ihering (1880) defendem que a reparação do dano moral, assim
como a maior parte das instituições de direito privado, teria suas fontes no
Direito romano.
No estudo do antigo Direito
Romano, alguns autores como Ihering, e entre nós Pedro Lessa, notaram entre
instituições havidas naquele tempo algo de originário para questão da história
do dano moral. Foi na actio injuriarum
aestimatoria, criação do direito pretoriano, que o injuriado tinha a
faculdade de pleitear perante o magistrado uma certa soma em satisfação das
injúrias sofridas, ficando, entretanto, livre o juiz decidir se o pedido era
justo e eqüitativo. Para injúrias especiais, existia a lei cornélia, que assim
ditava: ‘pulsatum, verberatumae suam vi
introitum’. A actio injuriarum
era destinada pelo pretor para atingir, então, duas funções, uma material e
outra ideal, e ambas foram reconhecidas por quase todos os pandectistas. E
mesmo que se atribuísse uma natureza penal a tal ação, não se poderia negar o
conceito de tutela jurídica de danos não patrimoniais, pois Gabba e Chironi, ao
formarem o caráter penal desta actio,
identificaram nela uma notória pena e não a pretendida reparação, uma restitutio, a qual buscamos na origem.
No Direito romano, entre as quatro espécies de delitos privados, havia a injuria e o damnum injuria datum (dano produzido pela injúria) que foi regulado
pela Lex Aquilia.
Lembra Serafim que enquanto, na injuria, se tinha em conta o homem,
considerado apenas física ou moralmente, no damnum
injuria datum, se visava de maneira precípua, o seu patrimônio. Acrescenta
ele que a essência do delito de injuria
é justamente a intenção de injuriar enquanto que a essência do damnum injuria datum é a diminuição
patrimonial da vítima. (SILVA, 1999, p. 74)
Contudo no Direito romano a injúria
deveria ter previsão legal para se configurar. Sabe-se que a Lei das XII Tábuas
apresentava inicialmente apenas três modalidades de injúrias que, com o
decorrer do tempo, tornaram-se ineficazes para acompanhar a dinâmica social do
povo romano. E o princípio da Lei de Talião foi se tornando aos poucos
incompatível com o período clássico.
Com a adoção da actio de iniuriis aestimandis, os recuperadores (juízo colegiado)
estavam autorizados a fixarem multas conforme seus critérios de justiça e
equidade. O prazo para a vítima propor a ação pretoriana era de uma ano, sob
pena de prescrição e, se a reclamação fosse julgada indevida, o réu poderia
requerer do autor o pagamento da décima parte do valor do pedido formulado.
(NOBREGA, 1961)
Mesmo após a queda do Império
Romano, os procedimentos da ação pretoriana repercutiram por muitos séculos,
influenciando, inclusive, as Ordenações do Reino de Portugal.
No Código Filipino, em relação à estimativa do próprio dano subjetivo,
verifica-se indícios da adoção parcial do procedimento romano na parte que
especificamente diz respeito ao chamado “valor de afeição”. Nas Ordenações do
Reino de Portugal, a estimativa recebia o mesmo tratamento, com a diferença que
nesta, para a credibilidade da palavra do ofendido ao fixar seu próprio dano,
era necessário que se fizesse o “juramento de praxe sobre os Santos
Evangelhos.” (SILVA, 1999, p. 80)
A Idade Média foi marcada pela adoção do então Direito canônico, o qual
teve larga influência no território brasileiro e nas Ordenações Filipinas em
virtude da força da religião católica na época. Embora mantivesse procedimentos
oriundos do Direito romano, o Código Canônico foi valorado conforme os dogmas
da Igreja Católica e estabelecia sansões de ordem material e espiritual para
determinadas condutas.
O Código canônico também
adota a actio injuriarum, torna o seu
conteúdo extensivo a todos os delitos e dá ao lesado dois meios distintos de
reparação do dano causado pela injúria: a) a reparação criminal; e b) a
reparação civil. E isto está claro no § 1º do cânone 2.210, o qual prescreve
que “nascem do delito: 1º) ação penal para que se declare ou se imponha a pena
e para que se peça a satisfação; e 2º) a ação civil para que se exija a
reparação dos danos, se for o caso deles. (op. cit., p. 88 – 89)
Por
influência do Direito canônico, até a vigência do Código Civil brasileiro de
1916 (Lei n.º 3.071), vigorava o instituto dos esponsais, onde se previa que a
recusa do noivo em se casar, sem um justo motivo, importaria na sua condenação
em perdas e danos.
2.1. A FASE DAS
CODIFICAÇÕES
Apesar das conquistas humanistas
trazidas pela revolução francesa, muitas das legislações civis modernas não
contemplaram expressamente o instituto do dano moral e diversos foram os
entendimentos jurisprudenciais e doutrinários sobre a sua aplicação.
O Código Civil de Napoleão Bonaparte
não delineou de forma expressa os limites da reparabilidade do dano moral. O
seu artigo 1.382 apenas estabeleceu que o causador do dano tem a obrigação de
repará-lo, desde que configurada a sua culpabilidade, passando uma noção bem
ampla do instituto que tanto poderia abranger as lesões de ordem material ou
não patrimonial. Ficava assim, ao critério do intérprete da lei dizer se o dommage poderia ou não ser empregado em
seu sentido lato, devendo se
registrar que houve um acolhimento favorável em inúmeras hipóteses pelos
tribunais franceses no decorrer da história contemporânea.
Tal como o Código napoleônico, o
artigo 1.151 do Código Civil italiano, de 1865, adotou texto semelhante. Porém,
a princípio os juízes reduziam os casos de reparação por danos morais a um
número bem insignificante e muitos eram os doutrinadores que negavam a
reparabilidade. E, somente quando passou a vigorar o Código Penal de 1930, cujo
artigo 185 assegurava a reparação à vítima por todo crime praticado contra ela
ou sua família, começou a prevalecer o entendimento de que ambos os
dispositivos das leis civil e criminal deveriam ser interpretados em conjunto,
ainda que o fato tenha sido um ilícito civil.
Da mesma maneira, o Código Civil
espanhol de 1890, em vigor até hoje, repetiu a disposição contida no Código
Civil francês. Porém, ao contrário do que ocorreu na França, o dano não foi
interpretado abrangentemente. A jurisprudência e a doutrina espanhola entendiam
que o artigo 1.902 da Lei Civil se referia tão somente ao dano patrimonial,
entendendo não ser valorável a honra. E, por longos anos, os Tribunais não
souberam fazer a exata distinção entre os danos materiais e morais.
Nota-se que o Código napoleônico
teve uma grande importância para as legislações elaboradas no mundo contemporâneo.
Não só o antigo Código Civil italiano, como as leis civis de outros países, a
exemplo de Espanha e Portugal, editadas em fins do século XIX, receberam a
influência direta da França.
Em 1900, com o surgimento do B.G.B.
– Burgerliches Getsetzbuch, ou Código
Civil alemão, foi criado um novo sistema de reparação por danos morais, em que
a condenação do réu só poderia ser admitida dentro das hipóteses taxativamente
enumeradas em lei (parágrafo 253 do Código)
As
situações em que o Código Civil alemão detemina a compensação por danos morais
em dinheiro estão previstas taxativamente nos seus parágrafos 847 e 1.300.
(FISCHER, 1938)
Para os críticos do Burgerliches Getsetzbuch, a reparação
civil por danos morais no Direito germânico é muito limitada por se restringir
apenas aos casos previstos no código. Para Martin Achord, o B.G. B., sem nenhum
critério que justificasse a limitação, teria determinado a reparação de
determinados casos de danos morais, excluindo-se os demais. (apud SILVA, 1983)
Esclarece Wilson Melo da Silva que
tal deficiência do Código Civil alemão teria sido parcialmente suprida pelo
instituto da Busse (penitência,
castigo ou multa), prevista no artigo 188 do Código Penal do Império Alemão.
Segundo este dispositivo, a vítima do crime de injúria, sem prejuízo da
condenação do ofensor, poderia receber em seu favor uma importância de até
6.000 marcos. O pagamento dessa Busse
seria capaz de excluir qualquer outra reparação pecuniária decorrente do fato.
A natureza da Busse sempre foi controvertida para a doutrina. Até hoje não há
consenso se ela constituiria uma simples pena ou uma verdadeira indenização.
Todos concordam que não pode
ser uma simples pena criminal, já que somente se o dinheiro, imposto como
condenação criminal, se destinasse aos cofres públicos se poderia caracterizar
a Busse como pura pena criminal.
Todavia, se a pena, imposta em conseqüência de um delito criminal, reverte em
proveito ao ofendido, não há como se pretender seja ela mais pena que reparação
ou indenização. E é justamente isto o que acontece com a Busse alemã, onde a multa compensatória, embora nascendo do
estatuto penal, não se destina ao fisco, mas é entregue à parte lesada pelo ato
criminoso de quem a paga. (SILVA, 1999, p. 99)
Para Paolo Cedan (1931), a Busse seria uma efetiva pena privada
admitida pelo Direito por resultar de um possível ato injurioso.
A corrente jurídica que defende ser
a Busse uma pena parece ser a mais
acertada. Apesar do seu caráter relativamente compensador, deve-se considerar
que a fixação de qualquer multa tem como objetivo principal a repressão do
ilícito ao passo que a indenização busca primeiramente reparar à vítima e de
modo secundário, poderá ou não servir para combater a reincidência de condutas
socialmente nocivas. A natureza de um instituto não pode ser confundida com os
seus resultados.
Apesar
das críticas ao B.G.B., não se pode negar que a previsão taxativa das situações
indenizáveis trazem à sociedade uma maior certeza e tranqüilidade jurídica,
enquanto que as legislações que consagraram de maneira ampla e geral o
princípio da reparação dos danos morais não pacificaram a sociedade quanto á
satisfação do Direito. Estes países passam até hoje por conflitantes
divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o campo de incidência do
instituto do dano moral, conforme tem se verificado no próprio Brasil onde as
ações indenizatórias se proliferam.
A influência do B.G.B. nas
legislações do século XX foi surpreendente. A própria Itália, através do atual
Código Civil de 1942, passou a adotar o sistema limitativo da reparação por
danos morais, limitação esta que não era prevista no anterior Código de 1865.
Contudo, as hipóteses de incidência ficaram reduzidas exatamente àquelas nas
quais o dano resulte da prática de um crime, de acordo com o artigo 185 do
Código Penal italiano de 1930, obrigando a doutrina e a jurisprudência a
contornarem os casos não contemplados em lei.
Sem ter este trabalho a pretensão de
esgotar todos os assuntos relativos à evolução histórica do instituto do dano
moral, apenas para efeito ilustrativo, deve-se considerar que algumas
legislações estrangeiras condicionam a compensação por lesões imateriais à
configuração da redução patrimonial da vítima. O direito de alguns países, como
a Rússia e a Hungria, por influência do marxismo-leninismo que marcou o período
comunista da ex-URSS, não admitem a indenização por danos morais.
Said Cahali assim salienta:
No direito soviético exclui-se totalmente a
indenização do dano moral, pois na opinião de Cherchevevich, a transformação do
prejuízo moral é resultado do espírito burguês que avalia tudo em dinheiro, a
considerar que tudo pode ser vendido. (2000, p. 32)
Na realidade, e segundo se
evidencia do diversificado das legislações contemporâneas, o princípio da
reparabilidade do dano moral reveste-se de um cunho marcadamente ideológico e
político. Assim, para saber se o direito deve limitar a sua pretensão a
proteger os interesses patrimoniais ou se deve conceder certas compensações
àqueles que sofrem na própria carne ou são molestados em seus sentimentos, a
resposta a ser dada depende de numerosas considerações tanto de ordem
ideológica como econômica, o que explica a evolução pela qual tem passado os
direitos positivos. (op. cit.,
p. 32)
3. O DANO
MORAL NO DIREITO BRASILEIRO
Na fase da legislação
pré-codificada, a doutrina jurídica pátria já se confrontava sobre a
reparabilidade do dano moral.
As Ordenações Filipinas já previam uma reparação pecuniária pela sedução
de mulher virgem (Título XXIII do Livro V), caso o homem não se casasse com
ela. O Título XXXVIII do Livro III prescrevia que, em hipótese de demanda por
dívida já paga, deveria ser procedida a restituição em dobro do valor recebido.
O Código Criminal de 1830 dispunha que a indenização seria sempre a mais
completa possível, mas sem fazer nenhuma alusão à reparação do dano moral. Tal
dispositivo foi depois reproduzido pelo artigo 800 da Consolidação das Leis
Civis de Augusto Teixeira de Freitas, o qual definia o dano como “o mal, que
resultar à pessoa e aos bens do ofendido” (art. 801) que deveria ser avaliado
por árbitros em toda a sua extensão.
O próprio Augusto Teixeira de Freitas explica que:
O mal à pessoa, e seus bens, ou quaisquer
delitos, avaliado em todas as suas partes, e consequências, fora redutível sem
inconveniente ao que se chama prestação – de perdas e danos, perdas e
interesses, lucros cessantes e danos emergentes; e que vem a ser, o que
efetivamente perdeu-se, e o que se deixou de ganhar. Estas expressões,
entretanto, é de uso aplicarem-se unicamente às faltas dos devedores por
obrigações não-derivadas de delitos puníveis pelas leis criminais. (1876, p.
486)
Ao se reproduzir as situações
reparáveis por danos morais previstas nas Ordenações Filipinas, bem como ter
prescrito outros casos indenizáveis de lesões não patrimoniais, pode-se dizer
que havia indícios de regulamentação do dano moral na Consolidação.
O Código Penal brasileiro de 1890,
em seu artigo 276, por sua vez, tratou de assegurar expressamente, “prestação
pecuniária satisfatória de dano moral, nos casos de atentado contra a honra da
mulher” e determinava, em seu artigo 70, que nos demais casos a indenização
fosse regulada pelo Direito Civil. Entretanto, muita polêmica foi levantada
quanto à reparação prevista nesta lei, encarada incompreensivelmente como
medida “iníqua, altamente indecorosa e desmoralizadora”. (LIMA, 1912, p. 522)
O artigo 21 caput da Lei n.º 2.681, de 07/12/1912, que regula a
responsabilidade civil nas estradas de ferro, dispões que “no caso de lesão
corpórea ou deformidade”, além das perdas e danos, das despesas do tratamento
da vítima e dos lucros cessantes, o juiz deve arbitrar “uma indenização conveniente”.
Segundo
Romão Côrtes de Lacerda (1929), o artigo 21 da Lei n.º 2.681/12 referia-se à
dor de natureza moral, sem reflexos patrimoniais
Entretanto, a reparabilidade por danos morais, mesmo depois da vigoração
do Código Civil de 1916, só era reconhecida nos casos de acidentes
ferroviários. O Supremo Tribunal Federal, quando decidia questões relativas a
esses fatos não fundamentava suas decisões no artigo 1.538 do Código Civil e
sim no artigo 21 caput da Lei n.º 2.681/12, negando aos familiares das vítimas
a indenização por danos morais.
Américo Luís Martins
assim diz:
No período que antecedeu a vigência do Código
civil brasileiro, ou se negava a reparabilidade do dano moral ou se considerava
indenizável o dano moral apenas quando afetava o patrimônio da vítima
empobrecendo-ª (...) Todavia, se havia um substancial número de opositores da
reparabilidade do dano moral que causasse prejuízos patrimoniais, por outro
lado, também, naquela época havia os defensores de tal reparação. (1999, pp 164
– 165)
O Código Civil de 1916 não fez
nenhuma menção de forma expressa à reparação por danos morais. Os doutrinadores
favoráveis à tese fundamentavam-se no artigo 76 da lei, o qual prescrevia que:
para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse
econômico ou moral”. E, o seu parágrafo único dispunha que “o interesse moral
só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ou à sua família”.
Orlando Gomes contesta essa
corrente, aduzindo que o Código não inseria nenhum alusivo à reparação por
danos morais:
Não convencem, no entanto, as razões aduzidas
em favor da tese. Procuram todos justificar a reparabilidade do dano moral
esquadrinhando o Código para encontrar um preceito no qual veja a consagração
do princípio sob forma casuística. Mas essa investigação não apresenta
resultado aceitável. Trata-se, pois, de lacuna que deve ser preenchida, para a
necessária atualização da nossa lei civil, tanto mais necessária quanto
procedem os argumentos invocados pelos partidários da responsabilidade. (1976,
p. 334)
No mesmo sentido, assim se posiciona
Agostinho Alvim:
O nosso legislador não inseriu no Código uma regra sobre o dano moral, nem mesmo, como certos Códigos, para conceder a indenização em casos previstos. Nenhuma norma de caráter geral. No art. 1543 prevê-se um caso. Outros dispositivos há, de caráter casuístico, melhor direi, discutíveis. Mas, ainda mesmo que se enxerguem casos de indenização por dano moral em várias disposições, nenhuma generalização é possível, donde, o mais que se pode conceder, é que o Código se filiou à doutrina dos casos previstos em lei.” (1965, p. 221)
Para Eduardo Espínola, “o art. 76 do
Código Civil nada adianta sobre a controvérsia da ressarcibilidade do dano
moral.” (1918, p. 459) Segundo ele, não se deve confundir o interesse de agir
com o interesse formador do direito subjetivo, o qual é efetivamente assegurado
pelo exercício da ação.
Entretanto, o próprio Clóvis
Beviláqua assumiu uma posição doutrinária diferente e bem moderada:
Se o interesse moral justifica
a ação para defendê-lo e restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável,
ainda que o bem moral não se exprima em dinheiro. É por uma necessidade dos
nossos meios humanos, sempre insuficientes, e, não raro, grosseiros, que o
direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de
afeição e os outros interesses morais. Este artigo (art. 76 do CC), portanto,
solveu a controvérsia existente na doutrina e que, mais de uma vez, repercutiu
em nossos julgados. Espínola, de acordo com Coviello, procura estabelecer que o
interesse de agir difere do interesse, que forma o conteúdo do direito
subjetivo, para concluir que no interesse moral, não está incluído o dano
moral. Mas o interesse de agir é o mesmo conteúdo do direito subjetivo considerado
no momento, em que rege contra a lesão ou a ameaça. E se o dano moral é uma
lesão do direito, forçosamente provoca a
reação, cria a ratio agendi. O
Código, porém, não deu grande latitude ao poder de reação jurídica suscitada
pelo dano moral; restringiu-o, subjetivamente, neste artigo, e fixou-o,
objetivamente, ao tratar da liquidação das obrigações resultantes de atos
ilícitos. (1930, p. 256)
Yussef Said Cahali magistralmente
conclui:
Assim, se é certo que o Código Civil se
omitira quanto a inserir uma regra geral de reparação do dano moral, não era
menos certo que se referiu a diversas hipóteses em que o dano moral seria
reparável (arts. 1.537, 1.538, 1.543, 1.547, 1.548, 1.549 e 1.550); tais
hipóteses assim referidas estavam longe de constituir simples exceção à regra
de que só os danos patrimoniais deveriam ser ressarcidos; antes, pelo
contrário, visando apenas disciplinar a “forma de liquidação do dano”,
prestam-se para confirmar que está ínsita na lei civil a idéia de
reparabilidade do dano moral”. (2000, p. 46)
Conforme já foi visto anteriormente,
a ilicitude da cobrança de dívida já para era prevista desde a época das
Ordenações do Reino de Portugal (Título XXXVIII do Livro III), tendo sido
reproduzida na Consolidação das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas, bem
como na Nova Consolidação das Leis Civis (art. 872), de Carlos Augusto de
Carvalho, na qual o parágrafo 1º do referido dispositivo utilizava a expressão
“pena”.
No entender de Sílvio Rodrigues
(1986), a contraprestação pela demanda de dívida já paga era uma pena imposta
ao credor em virtude de seu manifesto obejtivo em reprimir tal conduta
socialmente abusiva. Explica que a obrigação do artigo 1.531 do CC/16 independe
do prejuízo causado ao devedor e que a fixação dessa penalidade civil não se
tornaria impedimento para um possível pleito por motivo de algum abalo de
crédito decorrente da cobrança indevida.
Contudo, Alcino de Paula Salazar,
sustenta que o artigo 1.531 do Código Civil anterior não se tratava de uma mera
multa e sim de uma reparação por danos morais, sendo uma hipótese em que a
lesão imaterial seria ressarcível. Uma espécie de reparação compulsória do dano
moral.
“Outro
preceito que concede reparação independentemente de ocorrência de prejuízo
material é o art. 1.531, ao sujeitar o que demanda por dívida já paga ao
devedor o dobro do que houver cobrado”. (1943, p. 69)
Para Cahali, “tem-se que, no caso,
cuidar-se-ia de uma indenização à forfait,
de danos patrimoniais presumidos ou danos de difícil reparação.” (2000, p. 457)
Não apenas pela inserção do
dispositivo no capítulo “das obrigações por atos ilícitos”, mas pelos
fundamentos invocados para a condenação do credor, fica evidenciado que o
artigo 1.531 do CC/16 referia-se a uma sansão privada imposta àquele que,
temerariamente, ajuizou ação de cobrança de dívida já paga.
3.1. A EVOLUÇÃO
DO DANO MORAL ATÉ A CARTA DE 1988
Por longos anos a jurisprudência
adotou uma interpretação restritiva do Código Civil em matéria de reparação por
dano moral. Em alguns acórdãos o Supremo Tribunal Federal considerava não ser
indenizável o valor afetivo exclusivo. Em outras decisões o artigo 76 da Lei
Civil era considerado como norma de natureza meramente processual. Em outros
julgamentos o dano moral só se tornaria indenizável se a lesão produzisse
reflexos patrimoniais para o ofendido.
Todavia, a nova realidade social se
impunha e, devido aos insistentes reclamos doutrinários, os tribunais foram
paulatinamente renovando os seus entendimentos a fim de acompanharem as
contingências da vida moderna. Houve então uma gradativa ampliação do conceito
de dano moral indenizável, o que a princípio se verificou na valoração do dano
material até se chegar à indubitável compreensão em favor da reparabilidade.
O Código Brasileiro de
Telecomunicações marcou esse novo período de evolução do princípio da
reparabilidade do dano moral. A Lei n.º 4.117/62 tratava expressamente da
regulamentação dos danos morais indiretos ou dos reflexos patrimoniais dos
danos não-econômicos. Os seus artigos 81 a 88 dispunham sobre o dano moral
relativo às ofensas experimentadas por alguém em virtude de calúnia, difamação
ou injúria, veiculadas por radiodifusão, ampliando, inclusive, as hipóteses de
reparabilidade. Tais dispositivos, porém, vigoraram até a edição do Decreto-lei
n.º 236/67 que, através de seu artigo 3º, revogou os artigos 58 a99 da referida
lei.
Ainda durante a década de 60 foram
aprovados o Código Eleitoral (Lei n.º 4.737, de 15/07/1965) e a Lei de Imprensa
(lei n.º 5.250, de 09/02/1967), que tratavam expressamente da indenização por
danos morais igualmente nos casos de calúnia, injúria e difamação.
Para
Américo Luís Martins da Silva, a Lei n.º 5.250/67 trouxe alguns avanços em
relação ao Código Brasileiro de Telecomunicações, ao tratar da reparabilidade
dos danos morais de maneira mais profunda, procurando regulamentar a questão
com um grau de acerto maior.
A partir dali deixou-se para
trás, pelo menos no que concerne ao exercício da liberdade de manifestação do
pensamento, o insistente e e equivocado posicionamento jurisprudencial da
primeira metade do século XX, ignorando-se o avanço das legislações
estrangeiras e o avanço da própria doutrina e jurisprudência brasileira. (1999,
p. 218)
É interessante constatar que o
artigo 49, n.º 1, da Lei n.º 5.250/67, além de reconhecer o direito à reparação
por danos morais de forma expressa, assegura às pessoas jurídicas o exercício
dessa pretensão.
A III Conferência Nacional de
Desembargadores, ocorrida em dezembro de 1965, no extinto Estado da Guanabara,
veio demonstrar as novas inclinações da magistratura brasileira para adaptar o
Direito à realidade social quanto ao princípio da reparabilidae do dano moral,
tornando-se um marco importante na evolução jurisprudencial. Passou-se então a
considerar que o dano moral deveria ser ressarcido também nas hipóteses em que
não ocorresse nenhuma lesão patrimonial à vítima, somando inúmeras divergências
existentes até então.
“Após esse evento, a jurisprudência
dos tribunais brasileiros que tem aderido à tese da reparabilidade do dano
moral tem se multiplicado geometricamente. (op. cit., p. 235)
3.2. O DANO APÓS
A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Com a promulgação da Constituição da
República de 1988, foi definitivamente finalizada qualquer dúvida remanescente
a respeito da reparabilidade pelo dano moral. O artigo 5º da Carta Magna, em
seus incisos V e X, estatuiu a indenização pelo dano moral como sendo uma
garantia dos direitos individuais.
O artigo 5º, item V, assegura o
direito de resposta proporcionalmente ao agravo, “além da indenização por dano
material, moral ou à imagem”.
Procurou o constituinte distinguir
de maneira expressa as indenizações pelos danos material, moral e à imagem, não
obstando a cumulatividade desses direitos, mesmo havendo também o exercício do
direito de resposta. O dano moral, mais do que nunca, tornou-se inconfundível
com o dano de natureza patrimonial e tal distinção obrigou tanto a doutrina
como a jurisprudência a identificar o que vem a ser o referido dano à imagem.
Segundo Maria Helena Diniz, o dano à
imagem seria um bem jurídico autônomo das pessoas físicas e jurídicas que se
distingue do dano moral. E tanto a reprodução não consentida da imagem, quanto
o uso indevido, mesmo que autorizado, podem dar ensejo à uma indenização. Ou
seja, tanto a divulgação pública de um retrato sem o consentimento do
fotografado como a sua modificação através de recursos de um computador são
condutas ilícitas que podem gerar o dever de reparar o dano.
Ainda quanto à cumulatividade do
dano moral, deve-se ressaltar o que diz o Enunciado n.º 37 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça: São cumuláveis as indenizações por dano material
e dano moral, oriundas do mesmo fato.
Sobre o inciso X do artigo 5º da
CRFB/88, estabelece o texto constitucional que: são invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente da sal violação”.
Todos os direitos individuais mencionados
pela Lei maior, isto é, a intimidade, a vida privada, a honra e a integridade
da imagem pessoal tornaram-se hipóteses indenizáveis em caso de violação,
independentemente de ter havido prejuízo patrimonial para a vítima.
Dentro do espírito da Carta Magna,
novas leis foram sendo aprovadas, reforçando a reparabilidade pelos danos
morais.
Segundo Clayton Reys:
Inúmeras legislações vêm sendo editadas no
País, ampliando o leque de opções para a propositura de ações nesta área. É o
caso do Código de Proteção ao Consumidor (lei n.º 8.078, de 11.09.1990) que, em
seu artigo 6º, incisos VI e VII admitiu a reparação de danos patrimoniais e
morais. No mesmo sentido filiou-se a Lei n.º 8.069, de 13.07.1990 (Estatuto da
Criança e do Adolescente), que em seu art. 17, combinado com o art. 201, V,
VIII e IX, assegurou à criança e ao adolescente o direito à integridade física,
psíquica e moral. Portanto, a partir do momento em que a lei assegura o direito
à integridade física e moral do menor, admite a reparação de eventual dano à
sua imagem ou aos seus bens extrapatrimoniais.” (1995, p. 72)
Ensina o ilustre desembargador e
professor Sérgio Cavalieri Filho que:
O Código de Defesa do
Consumidor veio a lume por expressa determinação constitucional. A Carta de
1988, pela primeira vez em nossa história constitucional, inseriu a defesa do
consumidor entre os direitos e garantias fundamentais ao determinar, em seu
art. 5º, XXXII, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor. A seguir, em seu art. 170, V, a Constituição inclui a defesa do
consumidor entre o princípios gerais da ordem econômica, no mesmo status do
princípio da soberania nacional, da propriedade privada, da livre concorrência
e outros. Finalmente, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias ficou estabelecido o prazo de 120 dias para que o Congresso
nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor. (2003, p. 461)
O
Código de Defesa do Consumidor veio, portanto, regulamentar e ampliar as
hipóteses de danos morais indenizáveis. Segundo o item VI do artigo 6º da Lei
n.º 8.078/90, constitui como direito básico do consumidor “a efetiva prevenção
e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.
E, justamente para tornar efetiva a reparabilidade, o mesmo artigo 6º, em seu
inciso VII, também constitui como direito básico do consumidor “o acesso aos
órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a
proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”.
O artigo 25 caput do CDC afastou a
cláusula de não indenizar dos contratos envolvendo questões de consumo,
tornando cabível, em qualquer hipótese, a obrigação do fornecedor em compensar o
dano moral causado ao consumidor, ainda que se convencione o contrário entre as
partes.
Os efeitos da responsabilidade do
fornecedor são ampliados pela regra contida no artigo 7º, parágrafo único e
repetida pelo artigo 25, parágrafo 1º, ambos do CDC. Pois se o dano for causado
por mais de um fornecedor, todos responderão solidariamente pelo dever de
reparar.
Uma outra hipótese é o que dispõe o
artigo 22 caput e parágrafo único do CDC. A prestação do serviço público deve
ser fornecida de maneira adequada, eficiente, segura e, quanto aos essenciais,
ser também contínua. Havendo descumprimento, total ou parcial dessas
obrigações, as pessoas jurídicas serão compelidas a cumpri-las e a reparar os
danos causados, incluindo-se aí os danos morais.
Finalmente, com o advento do novo
Código Civil, o dano moral veio a ser mais uma vez confirmado no ordenamento
jurídico brasileiro. O artigo 186 da Lei n.º 10.406/02 faz uma referência
através da expressão “exclusivamente moral”. Já os artigos 953 e 954 falam da
reparabilidade por dano moral respectivamente nos casos de ofensa à honra e à
liberdade pessoal da vítima. E estabelece nos artigos 939 e 940 as penas a
serem aplicadas nas hipóteses de demanda indevida pela cobrança de dívidas,
além de manter outras disposições expressas do Código antigo.
Em tema de dano moral a
questão que se coloca atualmente não é mais a de saber se ele é ou não
indenizável, nem ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano material, mas
sim o que vem a ser o próprio dano moral. Esse é o ponto de vista de partida
para o equacionamento de todas as questões relacionadas com o dano moral,
inclusive quanto à sua valoração. (op. cit., p. 94)
Inúmeros
são hoje os conceitos sobre a definição do dano moral, sendo também várias as
posições da doutrina e da jurisprudência a respeito da sua configuração.
Pode-se falar no conceito negativo, em que o dano moral seria qualquer
sofrimento de caráter não-patrimonial. Ou então se buscar uma definição
positiva em que o dano moral seria a lesão de um bem integrante da
personalidade do indivíduo. Isto é, a violação de um bem personalíssimo tal
como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, a privacidade, a
imagem, o nome, etc.
Na atualidade, busca-se tutelar o
interesse da pessoa humana, a fim de que os bens jurídicos integrantes da
personalidade, mais preciosos do que o próprio patrimônio, sejam resguardados.
Seria a defesa da dignidade, consagrada no inciso III do primeiro artigo da
Constituição da República.
Entretanto, há quem critique que a
reparabilidade por dano moral estaria hoje se transformando em uma indústria
capaz de levar o instituto à uma vulgarização. Principalmente nas relações de
consumo em que inúmeros são os casos levados ao conhecimento do Judiciário
cotidianamente e, muitas das vezes, sem nenhuma plausividade jurídica capaz de
justificar as pretensões apresentadas. Os Tribunais são cada vez mais
abarrotados por ações indenizatórias fundadas nos motivos mais esdrúxulos
possíveis.
Em meio às novas tensões sociais
geradas pela reparabilidade do dano moral, tem prevalecido o bom senso nos
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Um dos critérios para a
configuração do dano moral baseia-se na demonstração de suas conseqüências,
tais como dor, vexame, tristeza, sofrimento e humilhação, que sejam capazes de
comprovar a agressão à dignidade de alguém. Trata-se da prova do dano que,
independentemente da inversão do ônus da prova, assegurada pelo artigo 6º,
inciso VIII, do CDC, deve ser ao menos exposta pela vítima, tanto na petição
inicial quanto em seu depoimento pessoal durante o momento da audiência de
instrução.
Carlos Roberto Gonçalves, em sua
obra “Comentários ao Código Civil”, sustenta que a apuração do dano moral deve
se restringir aos princípios da Constituição da República.
No tocante aos bens lesados
e à configuração do dano moral, malgrado os autores em geral entendem que a
enumeração das hipóteses previstas na Constituição Federal, seja meramente
exemplificativa, não deve o julgador afastar-se das diretrizes nela traçadas,
sob pena de considerar dano moral pequenos incômodos e desprazeres que todos
devem suportar na sociedade em que vivemos. Desse modo, os contornos e a
extensão do dano moral devem ser buscados na própria Constituição, ou seja, no
art. 5º, n.º V (que assegura o “direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem”) e n.º X (que declara
invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”) e,
especialmente, no art. 1º, n.º III, que erigiu à categoria de Estado
Democrático “a dignidade da pessoa humana” (2003, p. 341)
O transtorno causado por fatos da
relação de consumo precisa fugir à normalidade do dia a dia do homem médio,
capaz de lhe causar a ruptura em seu equilíbrio emocional, interferindo
profundamente em seu bem estar.
Nesse sentido, assim entendeu o
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
Responsabilidade Civil. Dano
Material e Moral. O dano moral se caracteriza pela humilhação ou sofrimento
intenso porque passa uma pessoa, vexame, a dor que, fugindo a normalidade das
coisas, vem a interferir de modo intenso no comportamento psicológico do
indivíduo, acarretando angústias, aflições e desequilíbrio no seu bem estar
cotidiano. Aborrecimentos momentâneos que a vida moderna causa a todos que
habitam os grandes centros, angústias pelo fato de os serviços públicos não
funcionarem, somente em caráter excepcional é que podem dar como causa a
indenização fundada em dano moral. Não caracterização do dano moral. (Ap. 3327/97 – Reg. 24/04/98, 1ª. C.
Cív. TJRJ,
unânime, Rel. Paulo Sérgio Fabião)
O desembargador gaúcho Décio Antônio
Erpen, ao relatar a Apelação Cível no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
assim argumenta:
A prevalecer a tese de
sempre que houver mora, ou qualquer contratempo num contrato, haveria o dano
moral respectivo, estaríamos gerando uma verdadeira indústria dessas ações. Em
breve teríamos um tribunal especializado, talvez Tribunal do Dano Moral. A vida
vai ser insuportável. (...) O Direito existe para viabilizar a vida – a e
vingar a tese generosa do dano moral, sempre que houver um contratempo vai
culminar em truncá-la, mercê de uma criação artificiosa. Num acidente de
trânsito haverá dano material sempre seguido de dano moral. No atraso de vôo
haverá a tarifa mas o dano moral será maior. Nessa nave de o dano moral estar
presente em quase todas as relações humanas não pretendo embarcar. Vamos
atingir os namoros desfeitos, as separações de casais, os atrasos nos
pagamentos. Ou seja, a vida a serviço dos profissionais de direito. Se a
segurança jurídica também é o valor supremo do Direito, devemos por em prática
mecanismos tal qual simplifique a vida sem se estar gerando um estado
generalizado de neurose do suspense. (Apelação Cível n.º 596.185-181)
E no mesmo sentido decidiu a 4ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º
215666/RJ, de que foi o relator o Ministro César Asfor Rocha.
CIVIL. DANO MORAL. NÃO
OCORRÊNCIA. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas
somente aquela agressão que exarceba a naturalidade dos fatos da vida, causando
fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso
parcialmente provido.
4. A
APLICAÇÃO DE PENAS PRIVADAS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Enquanto o século XIX foi o século
das grandes codificações, o século XX por muitos doutrinadores é visto como a
era dos “novos direitos”, entre os quais se insere o direito do consumidor.
Frutos das grandes transformações sociais decorrentes do desenvolvimento
científico-tecnológico, principalmente no pós-guerra, os novos direitos
representam a atualização do ordenamento jurídico, uma vez que os Códigos não
foram capazes de acompanhar o dinamismo dessa evolução.
Os novos mecanismos de fabricação e
distribuição de mercadorias, baseados na produção em massa, para suprimento das
demandas decorrentes da grande explosão demográfica do século passado, deram
ensejo ao surgimento de novos instrumentos jurídicos nas relações de consumo.
Diversas práticas abusivas cometidas pelos fornecedores configuravam
verdadeiras injustiças, as quais não estavam sendo mais disciplinadas pelo
direito material tradicional, que se tornou ineficaz de prestar uma efetiva
proteção ao consumidor.
Segundo o civilista português João
Calvão da Silva, o “ideário liberal individualista era hostil ao consumidor;
erguia-se como verdadeiro dique à proteção dos seus interesses”. (apud
CAVALIERI FILHO, 2003, p. 461)
Com muita propriedade assim afirma
Ada Pelegrini:
A proteção do consumidor é
um desafio da nossa era e representa, em todo o mundo, um dos temas atuais do
direito. Não é difícil explicar tão grande dimensão para um fenômeno jurídico
totalmente desconhecido no século passado e em boa parte deste. O homem do
século XX vive em função de um modelo novo de associativismo: a sociedade de
consumo, caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo
domínio do crédito e do marketing, assim como pelas dificuldades do acesso à
Justiça. (GRINOVER apud PEDROSA, 2002, p. 361)
Buscou o legislador, através da
Seção IV do Capítulo V do Código de Defesa do Consumidor, prever
exemplificativamente como prática abusiva uma série de comportamentos que
abusam da boa fé do consumidor e de sua condição de hipossuficiência técnica,
econômica e jurídica, considerando-as como ilícitos, independentemente da
ocorrência de algum dano ou da existência de uma relação contratual.
No entanto, durante a fase em que o
projeto do CDC passou pelo seu processo legislativo, a sanção que era prevista
no artigo 45 foi estranhamente barrada pelo veto presidencial, não restando
assim para o consumidor outra solução além da obtenção de uma sentença
favorável em uma ação de obrigação de fazer (ou de não fazer), ser indenizado
na forma do artigo 6º, inciso VII (desde que ocorra o dano), ou requerer a
desconsideração da personalidade jurídica (art. 28). O texto do dispositivo
vetado por Fernando Collor assim dizia:
Art. 45 (vetado) As
infrações ao disposto neste Capítulo, além de perdas e danos, indenização por
danos morais, perda dos juros e outras sanções cabíveis, ficam sujeitas à multa
de natureza civil, proporcional à gravidade da infração, cominada pelo juiz na
ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo.
A idéia de se criar uma pena civil
para reprimir as práticas abusivas nas relações de consumo foi sem dúvida
louvável. Porém, algumas críticas podem ser feitas à esta proposta original do
projeto de lei. Uma delas é que deixar a fixação da multa ao arbítrio do juiz
não somente obrigaria a parte a ajuizar a demanda, desprezando a esfera
administrativa, como deixaria a sua valoração ao exclusivo critério do
magistrado, sem que houvesse nenhum direcionamento normativo no tocante à
quantificação.
Para cada tipo de ato ilícito
praticado nas relações de consumo deve haver, sempre que possível, uma multa
específica ao fornecedor. Os limites devem ser previamente delineados pela
norma, fixando os valores máximos e mínimos que poderão ser aplicados, ou do
contrário haverá uma grande instabilidade jurídica na sociedade. Tal como a
regra do parágrafo único do artigo 42 do CDC já existente, outros ilícitos
abusivos, mesmo os que não estão especificados entre os incisos do art. 39,
podem e devem ser apenados pelo normatizador.
A sanção imposta pelo artigo 42,
parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor possui traços de semelhança
com a regra do artigo 940 do Código Civil (correspondente ao artigo 1.531 do
Código Civil de 1916), apesar de apresentar alguns diferenças. Trata-se, porém,
de um dispositivo que foi oportunamente elaborado pelo legislador a fim de
disciplinar a cobrança de dívidas extrajudiciais nas relações de consumo.
Conforme a lição de Antônio Herman
de Vasconcellos e Benjamin, um dos autores do anteprojeto do CDC:
A pena do art. 42, parágrafo
único, rege-se por três pressupostos objetivos e um subjetivo (= “engano
justificável”). No plano objetivo, a multa civil só é possível nos casos de
cobrança de dívida; além disso, a cobrança deve ser extrajudicial; finalmente
deve ela ter por origem uma dívida de consumo. Sem que estejam presentes esses
três pressupostos, aplica-se, no que couber, o sistema geral do Código Civil. (GRINOVER et. Al., 2003, pp. 394 e 395)
Sendo,
porém, o débito indevido cobrado através de ação judicial, aplica-se o disposto
no artigo 940 do CC. A sanção da lei especial só encontra cabimento quando o
fornecedor direta ou indiretamente cobrar e receber, através dos meios
extrajudiciais, a importância considerada como indevida. Além disso, é preciso
que o fornecedor venha a agir com dolo ou culpa para ser penalizado ao
pagamento do indébito em dobro.
O engano é justificável
exatamente quando não decore de dolo ou de culpa. É aquele que, não obstante
todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifesta-se. A
prova da justificabilidade do engano, na medida em que é matéria de defesa,
compete ao fornecedor. O consumidor, ao reclamar o que pagou a mais e o valor
da sanção, prova apenas que o seu pagamento foi indevido e teve por base uma
cobrança, desacertada do credor.” (op. cit., p. 397)
Sobre
o valor desta multa, nem sempre será tomado por parâmetro o valor da quantia
paga. A repetição do indébito em dobro é calculada apenas sobre a importância
excedida, porém a própria sanção poderá ser acrescida de juros e de correção
monetária.
Ao contrário do Código
Civil, o art. 42, parágrafo único, prevê, expressamente, a atualização
monetária do valor pago indevidamente (e da própria sanção); também
determina-se o pagamento de juros legais. Claro está que, além da sanção
propriamente dita,da restituição do que pagou indevidamente e dos juros legais,
o consumidor – embora não dito expressamente no dispositivo – faz jus a perdas
e danos, desde que comprovados. É, novamente, a regra geral do art. 6º, VII. (op. cit., p. 398)
Justamente
pelo fato da pena não se confundir com a reparação é que não se pode afirmar
que a repetição do indébito em dobro excluiria qualquer ressarcimento ou
compensação que precisem ser feitos ao consumidor. Se este, agindo de boa fé,
pagou por valores a maior não reconhecidos em sua conta telefônica, e o excesso
causou-lhe consideráveis transtornos em seu cotidiano em virtude do desfalque
em sua baixa renda mensal, nada obsta que seja proposta uma ação de reparação
de danos em face da concessionária.
No entanto, há inúmeras outras
situações nas relações de consumo que precisam ser civilmente apenadas.
Principalmente quando se tratar da prestação de um serviço público por empresas
concessionárias, as quais habitualmente utilizam-se de práticas abusivas e de
métodos coercitivos contra os seus usuários, além de cometerem inúmeras falhas
quanto à qualidade da comodidade oferecida. Não basta que haja uma expressa
proibição em lei ou ato regulamentar. O descumprimento, desde que culposo ou
doloso, precisa ser punido eficazmente, sendo que o melhor “fiscal” sempre será
o consumidor.
Diga-se de passagem que a aplicação
de multas pelo Estado e a reversão dos respectivos valores para um fundo
oficial nem sempre será um eficaz procedimento contra as práticas abusivas. Em
se tratando de interesses indivisíveis não há o que se discutir, mas quando o
ato atingir diretamente o consumidor, este poderá requerer o pagamento da multa
cominada através das vias administrativas ou judiciais.
Por exemplo, se a infração for
praticada contra o meio ambiente, tipo a poluição de um rio por uma indústria,
não ficaria ao alcance do consumidor requerer a aplicação de uma pena privada
contra o fornecedor porque tal situação se caracteriza pela predominância do
interesse difuso. Contudo, se o consumidor for alvo da recusa na prestação de
um serviço, após ter comprovadamente solicitado, poderá exigir que se aplique
uma penalidade. Ou se ele receber um produto que ponha em risco a sua segurança
e integridade física, independentemente de uma eventual composição em perdas e
danos, bem como da rescisão contratual, poderá pedir a aplicação da multa.
Este trabalho não pretende discutir
todas as hipóteses nas relações de consumo mas quais seria cabível a aplicação
de uma multa civil aos fornecedores, mas apenas apresentar a idéia quanto a
esta necessidade do direito brasileiro. Os fatos que merecem uma apenação
precisam ser valorados caso a caso pelo normatizador.
4.1. A
IMPORTÂNCIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
É cediço que as práticas comerciais
na sociedade de consumo caracterizam-se por um extremo dinamismo e mutabilidade
ditadas pela massificação das relações econômicas. A velocidade como esse
processo evoluiu evidencia que a definição de um fato como prática comercial
passa por constantes reavaliações e conceitos.
Quanto aos serviços públicos, o
mesmo não poderia ser diferente. E, devido ao processo de desestatização pelo
qual foi submetido o Estado, em que as antigas empresas estatais se transformaram
em pessoas jurídicas do setor privado, através da descentralização por
delegação, eis que alguns serviços passaram a ser prestados dentro do sistema
de concessão.
No processo de modernização
do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a criação de um grupo
especial de autarquias a que se convencionou chamar de agências, cujo objetivo
institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas na
prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão,
e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para
evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada.
(CARVALHO FILHO, 2003, p. 382)
As agências reguladoras têm como
atribuição principal o controle em toda a sua extensão, dos serviços públicos
prestados e o exercício de atividades econômicas, fiscalizando a atuação dos
concessionários, com o objetivo de promoverem a devida adequação ao interesse
público. Dentre as inúmeras finalidades dessas entidades encontra-se a
satisfação do usuário quanto ao atendimento de suas necessidades.
Desde que haja expressa autorização
legal, nada obsta que as agências reguladoras editem normas prevendo a punição
dos concessionários através de multas civis que poderão ser requeridas pelo
usuário que for vítima da infração. Seja por decreto, ou por resolução de um
órgão colegiado dessas autarquias, é possível criar um regulamento capaz de
abranger um grande número de práticas abusivas com suas respectivas multas. Inclusive,
é recomendável até que qualquer proposta nesse sentido seja submetida
previamente a consulta pública durante um período a fim de que a participação
do cidadão interessado possa respaldar a legitimidade democrática do ato
normativo que será aprovado.
Em que pesem as críticas de parte da
doutrina sobre a constitucionalidade do regulamento autônomo, aos poucos as
normas das agências reguladoras vão sendo aceitas pela sociedade, sendo
aplicadas até mesmo em sentenças judiciais. É certo, porém, que deve ser
respeitada a hierarquia normativa a fim de que uma resolução editada pelo
Conselho Diretor de uma agência não se torne contra legem.
Nesse
sentido, assim se posiciona Egon Bockmann Moreira sobre o regulamento autônomo:
Não é viável que a autoridade
administrativa inaugure a ordem jurídica através da emanação de regras que
restrinjam o universo de direitos constitucionais e (ou) legalmente assegurados
aos administradores. Contudo, é possível aos regulamentos gerar deveres,
direitos e obrigações, desde que, expressa e previamente autorizados em lei
(ainda que de forma abstrata). Não somente na condição de atos executivos, mas
criando prescrições legalmente autorizadas. A lei fixa o “estândar” genérico,
outorgando com precisão para a autoridade administrativa específica, o título
competencial básico, que a autoriza a criar, (1999, pp. 102 e 103)
Portanto, as agência reguladoras
podem e devem criar normas punitivas em favor dos consumidores.
5. CONCLUSÃO
Num país sedento por justiça, é
perfeitamente compreensível porque tantas pessoas têm ingressado com suas ações
nos Juizados Especiais, fato que provavelmente ainda continuará a se repetir
nos próximos anos porque apenas uma fração da sociedade descobriu a tutela
jurisdicional e vislumbrou os seus próprios direitos. Aliás, é bastante comum
que muitos estudantes das ciências jurídicas, depois de aprenderem que são
titulares de inúmeros direitos e garantias, comecem então a ajuizar as suas
ações individuais enquanto se encontram na própria faculdade. Seja com o
intuito de experimentarem o sistema ou de resolverem grandes e pequenos
problemas de suas vidas até então em aberto.
Sem dúvida que o direito à inversão
do ônus da prova previsto no artigo 6º, item VIII da Lei n.º 8.078/90 e mais a
isenção de custas e de honorários advocatícios nos Juizados Especiais,
consoante a Lei n.º 9.099/95, colaboram para que essa energia há tantos anos
contida na sociedade brasileira se canalize para as relações de consumo. Porém,
espera-se que, com a criação de novos direitos que permitam consumidor punir o
fornecedor em situações de descumprimento do dever jurídico, o dano moral
tornar-se-á mais perceptível pela sociedade brasileira, passando a cumprir o
seu verdadeiro papel de resguardar valores mais elevados como aqueles que estão
exemplificativamente determinados no artigo 5º, inciso X da Carta Magna: a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Assim, seriam reduzidas
consideravelmente o número de demandas judiciais fundadas em reparações por
dano moral. As multas ou as “novas indenizações” ficariam padronizadas pela
legislação, o que possibilitaria a composição do conflito entre as partes ou
através dos órgãos de proteção ao consumidor em razão da maior certeza que
haverá em relação ao resultado do conflito.
Por outro lado, deve-se buscar
manter a qualidade dos produtos e dos serviços oferecidos no mercado
brasileiro, elevando-se progressivamente os padrões para comercialização. Além
do devido respeito pelo consumidor, deve-se compreender que o país está
inserido no contexto da nova ordem global econômica, não podendo haver
pretextos para que a qualidade da produção nacional seja inferior em nenhum
aspecto. Apenas exemplificando, já não se vive mais nos tempos em que uma linha
telefônica possa ser considerada como um artigo de luxo. Hoje, seguindo o
rastro das nações desenvolvidas, a solicitação de instalação do serviço numa
residência deve ser atendida em no máximo duas semanas (art. 4º, inciso III,
alínea “c” do anexo I ao Decreto n.º 2.592/98 – o Plano Geral de Metas para a
Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado) e um pedido de reparo
precisa ser efetuado em até 24 horas em 97% dos casos, não podendo ultrapassar
as 48 horas, segundo o art. 10, alínea “c” do PGMQ.
Considerando que o fornecedor de um
produto ou serviço desempenha a sua atividade com a finalidade de obtenção de
lucros, é preciso que as suas falhas se convertam em multas a serem recebidas
pelo consumidor sempre que este for alvo de um descumprimento. Pela natureza de
algumas atividades é impossível que a livre concorrência seja capaz de garantir
a total qualidade, principalmente quando se está diante da prestação do serviço
público por empresas concessionárias. Ou, quando o consumidor sendo hipossuficiente
em recursos não tem condições de rescindir um contrato de aquisição de um
produto caro e defeituoso e imediatamente iniciar um novo negócio jurídico com
um outro fornecedor sem antes receber de volta a quantia que pagou.
As agências reguladoras, nesse
aspecto, terão muito a contribuir, pois somente tais entidades conhecem as
particularidades técnicas de cada modalidade de serviço público prestado aos
consumidores. Vive-se hoje em dia na era da deslegalização, uma nova etapa do
surgimento dos novos direitos.
6.
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OBS: Créditos autorais da ilustração do artigo atribuídos a Valter Campanato/Agência Brasil, conforme consta em http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-12/proteste-orienta-consumidores-para-troca-de-presentes-do-natal
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