Uma nova leitura constitucional da proteção ao trabalhador

“O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los.” (Norberto Bobbio)

Imagine um trabalhador que exerce diariamente uma atividade em que, ao mesmo tempo, está exposto a agentes nocivos à saúde e a situações permanentes de risco à própria vida ou à integridade física.

A maioria das pessoas responderia que, se existem dois riscos distintos, ambos deveriam ser reconhecidos pelo Direito.

Entretanto, a realidade jurídica brasileira costuma seguir caminho diverso.

Há tempos, tanto a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) quanto diversos estatutos de servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios estabelecem que, quando coexistem situações de insalubridade e de periculosidade, o trabalhador deverá optar por apenas um dos respectivos adicionais, normalmente aquele que lhe seja financeiramente mais vantajoso.

Essa solução legislativa consolidou-se ao longo do tempo e passou a ser vista quase como uma consequência natural do sistema jurídico.

Mas será que essa resposta decorre diretamente da Constituição da República? Ou será que a Constituição protege algo mais importante do que os próprios adicionais?

É justamente essa reflexão que merece ser feita.

Tal discussão pode parecer restrita ao universo jurídico ou aos contracheques de servidores públicos. Mas não é.

Ela envolve uma pergunta muito mais ampla: quando uma pessoa trabalha em condições que ameaçam simultaneamente sua saúde e sua segurança, qual é o grau de proteção que a Constituição realmente pretende assegurar?

A resposta a essa indagação transcende o debate remuneratório e alcança o próprio significado dos direitos fundamentais sociais em um Estado Democrático de Direito.

A Constituição protege a pessoa humana

A Constituição da República de 1988 representa uma profunda mudança na forma como o Direito brasileiro passou a enxergar o trabalhador. Mais do que disciplinar relações jurídicas ou estabelecer vantagens funcionais, ela colocou a pessoa humana no centro do sistema constitucional.

Não por acaso, a dignidade da pessoa humana figura entre os fundamentos da República (art. 1º, III), irradiando seus efeitos sobre toda a ordem jurídica e influenciando a interpretação dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição.

Entre esses direitos encontra-se a previsão de adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII), estendida aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º.

Tradicionalmente, essa norma costuma ser analisada sob uma perspectiva predominantemente remuneratória. Discute-se o percentual devido, a forma de cálculo, os requisitos legais para sua concessão ou a possibilidade de cumulação entre diferentes parcelas.

Tal enfoque, embora juridicamente relevante, talvez não seja suficiente para revelar o verdadeiro alcance constitucional do dispositivo.

A construção da jurisprudência e a permanência da questão constitucional

A resposta tradicional dada pelo Direito brasileiro a essa controvérsia também foi construída pela evolução da jurisprudência.

Durante alguns anos, formou-se no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho significativa corrente jurisprudencial favorável à possibilidade de cumulação dos adicionais quando demonstrada a existência de fatos geradores distintos. Diversas Turmas entenderam que a vedação prevista no art. 193, § 2º, da CLT não teria sido recepcionada pela Constituição de 1988 nessa hipótese, justamente porque os adicionais incidiriam sobre bens jurídicos diversos. Em apoio a essa compreensão, invocavam-se não apenas o art. 7º, XXIII, da Constituição da República, mas também as Convenções nº 148 e nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, consideradas instrumentos de fortalecimento da tutela da saúde e da segurança do trabalhador.

Ao lado dessa orientação, consolidou-se outra corrente, segundo a qual o art. 193, § 2º, da CLT teria sido integralmente recepcionado pela Constituição, impondo ao trabalhador a opção pelo adicional que lhe fosse mais vantajoso, ainda que a insalubridade e a periculosidade decorressem de fatos geradores autônomos.

A divergência foi submetida à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que, no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos IRR nº 239-55.2011.5.02.0319, fixou a tese de que o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição da República e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, inclusive quando decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. A partir desse precedente, a matéria passou a apresentar orientação uniforme na Justiça do Trabalho.

Essa evolução jurisprudencial merece respeito, pois o julgamento do IRR buscou conferir estabilidade, isonomia e segurança jurídica à aplicação da legislação trabalhista, encerrando divergência que perdurava havia vários anos.

Entretanto, justamente por revelar que a própria Justiça especializada sustentou, durante considerável período, interpretações constitucionais distintas acerca do alcance do art. 7º, XXIII, da Constituição, essa trajetória demonstra que a controvérsia jamais foi puramente literal ou pacífica. Ao contrário, sempre envolveu diferentes compreensões sobre a natureza da proteção constitucional assegurada aos trabalhadores.

É precisamente nesse ponto que permanece aberta uma reflexão de índole constitucional. A questão não consiste em desconsiderar o precedente trabalhista nem em negar a margem de conformação do legislador, mas em investigar se a Constituição da República, ao proteger simultaneamente a saúde, a vida, a integridade física e a segurança do trabalhador, admite que a tutela de bens jurídicos distintos seja automaticamente reduzida por força de uma regra infraconstitucional de opção.

Se essa releitura vier a ser acolhida no futuro, poderá contribuir não apenas para eventual evolução da jurisprudência constitucional, mas também para o aperfeiçoamento da própria legislação trabalhista e dos regimes estatutários dos servidores públicos, fortalecendo a proteção da pessoa humana sem perder de vista a segurança jurídica, a responsabilidade fiscal e a racionalidade das políticas públicas.

Uma mudança de perspectiva

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade não parecem constituir um fim em si mesmos.

São instrumentos jurídicos concebidos para proteger determinados bens fundamentais da pessoa humana.

A insalubridade dirige sua atenção à preservação da saúde diante da exposição habitual a agentes nocivos.

A periculosidade volta-se à tutela da vida, da integridade física e da segurança diante da exposição permanente a situações de risco acentuado.

Embora ambos produzam reflexos remuneratórios, sua razão constitucional de existir parece residir justamente na proteção desses bens jurídicos.

Sob essa perspectiva, a remuneração adicional não representa um prêmio pelo risco.

Representa o reconhecimento, por parte do Estado, de que determinadas condições excepcionais de trabalho reclamam tutela jurídica igualmente diferenciada.

Isso não significa, contudo, que a compensação financeira possa substituir o dever de prevenção. Os adicionais não autorizam a manutenção de ambientes de trabalho inseguros nem representam uma espécie de “licença para o risco”. Sua função é reconhecer que, enquanto persistirem situações excepcionais que ainda não puderam ser eliminadas, o ordenamento jurídico deve conferir proteção diferenciada ao trabalhador.

A remuneração adicional possui, assim, caráter complementar. Ela compensa a permanência de riscos inevitáveis ou ainda não eliminados, mas jamais exonera o empregador — público ou privado — do dever permanente de adotar medidas destinadas à redução ou eliminação desses riscos. Sob essa perspectiva, a função remuneratória e a função protetiva não se confundem: a primeira atua como consequência jurídica da exposição ao risco; a segunda continua impondo a busca permanente por ambientes de trabalho mais seguros e saudáveis.

O papel do legislador e os limites da regulamentação

A própria Constituição remete ao legislador infraconstitucional a regulamentação desses direitos.

Essa opção é natural.

Cabe à legislação definir critérios técnicos, procedimentos administrativos, percentuais, formas de cálculo e demais aspectos necessários à aplicação concreta da norma constitucional.

Entretanto, a existência dessa margem de conformação não significa que o legislador possa alterar o próprio sentido dos direitos fundamentais que lhe cabe regulamentar.

Em matéria constitucional, regulamentar não significa reduzir. Concretizar, por sua vez, não significa esvaziar.

Toda atividade legislativa encontra limite no conteúdo essencial dos direitos fundamentais previstos pela Constituição.

A teoria do núcleo essencial dos direitos fundamentais parte da premissa de que, embora a Constituição atribua ao legislador margem para regulamentar determinados direitos, existe um conteúdo mínimo que não pode ser eliminado ou esvaziado pela legislação infraconstitucional.

No caso da proteção constitucional conferida às atividades penosas, insalubres e perigosas, esse núcleo essencial parece compreender, entre outros aspectos, o reconhecimento jurídico da exposição ao risco, a adoção de critérios técnicos idôneos para sua identificação, a prioridade das medidas de prevenção e eliminação dos agentes nocivos e, enquanto tais riscos persistirem, a preservação de mecanismos efetivos de tutela da pessoa do trabalhador.

Em outras palavras, o legislador pode disciplinar a forma pela qual essa proteção será concretizada, mas não pode transformar a regulamentação em instrumento de redução da própria proteção constitucional.

Também não se desconhece que a regulamentação desses direitos deve conviver com limitações orçamentárias, planejamento administrativo e escolhas de política pública. Tais circunstâncias são constitucionalmente relevantes e integram a atuação legítima do legislador. Entretanto, não autorizam o esvaziamento do núcleo essencial dos direitos fundamentais nem permitem que restrições financeiras, por si sós, reduzam a proteção constitucional conferida à saúde, à vida, à integridade física e à segurança do trabalhador.

Essa distinção possui consequências práticas importantes. Seriam incompatíveis com esse núcleo essencial, por exemplo, normas que impedissem o reconhecimento técnico da exposição do trabalhador a agentes nocivos, que eliminassem mecanismos idôneos de avaliação das condições de trabalho, que afastassem o dever de adoção de medidas preventivas ou que esvaziassem completamente a tutela jurídica enquanto persistissem riscos relevantes à saúde ou à integridade física. Em todos esses casos, a regulamentação deixaria de concretizar o direito fundamental para passar a restringi-lo de forma incompatível com sua finalidade constitucional.

A implementação prática dessa proteção depende, naturalmente, de adequada demonstração técnica da realidade laboral. A identificação dos agentes insalubres, das situações de periculosidade e da eventual coexistência de riscos distintos deve apoiar-se em critérios científicos e perícias especializadas, observadas, em cada regime jurídico, as regras processuais relativas à distribuição do ônus da prova. A interpretação constitucional não dispensa a prova; ao contrário, pressupõe sua adequada produção.

A máxima efetividade dos direitos fundamentais

Entre os princípios consolidados da hermenêutica constitucional encontra-se o da máxima efetividade.

Segundo essa diretriz, as normas constitucionais devem produzir a maior eficácia jurídica e prática possível, especialmente quando destinadas à proteção da pessoa humana.

Trata-se de reconhecer que a Constituição não pode ser interpretada de modo a tornar seus direitos menos eficazes do que o próprio texto permite.

Essa preocupação torna-se ainda mais evidente quando se trata de direitos fundamentais sociais.

A proteção constitucional não se destina apenas a disciplinar relações patrimoniais. Busca preservar valores indispensáveis à própria condição humana.

Essa diretriz dialoga diretamente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A Constituição não impede que o legislador estabeleça limites ou critérios para a concretização dos direitos fundamentais sociais. Ao contrário, essa regulamentação é necessária para sua aplicação prática.

Entretanto, tais limitações devem revelar-se constitucionalmente justificáveis. Serão legítimas quando se mostrarem adequadas à proteção dos direitos envolvidos, necessárias para harmonizar interesses igualmente relevantes e proporcionais em sentido estrito, sem sacrificar o núcleo essencial da tutela constitucional.

Em contrapartida, quando a regulamentação reduzir a proteção conferida ao trabalhador sem promover qualquer incremento na preservação de sua saúde, de sua segurança ou de sua integridade física, caberá indagar se essa restrição permanece compatível com a Constituição da República.

Saúde e segurança: bens jurídicos distintos

Outro aspecto frequentemente pouco explorado consiste na autonomia dos bens jurídicos protegidos pela Constituição.

Saúde, vida, integridade física e segurança não representam conceitos equivalentes. São valores distintos, embora complementares.

Cada um deles corresponde a uma dimensão específica da proteção constitucional da pessoa humana.

Por essa razão, a interpretação das normas constitucionais deve procurar preservar, na maior medida possível, cada uma dessas formas de tutela, evitando que uma absorva automaticamente a outra sem fundamento constitucional expresso.

Essa constatação não conduz, necessariamente, à conclusão de que toda regra legal que imponha a opção por um único adicional seja incompatível com a Constituição. Em determinadas situações, a limitação poderá encontrar fundamento constitucional, especialmente quando diferentes qualificações jurídicas incidirem sobre um mesmo fator de risco ou quando a vedação da duplicidade remuneratória se revelar necessária para evitar compensações superpostas referentes ao mesmo bem jurídico protegido.

Diversa, contudo, parece ser a situação em que a realidade fática evidencia a coexistência de riscos distintos, cada qual incidindo sobre bens jurídicos igualmente autônomos tutelados pela Constituição. Nessa hipótese, a questão deixa de ser meramente remuneratória para assumir dimensão constitucional mais ampla: saber se a regulamentação infraconstitucional pode reduzir a proteção conferida à pessoa do trabalhador justamente quando a intensidade da exposição aos riscos é maior.

É nesse ponto que a interpretação constitucional assume papel decisivo.

Isso significa que a eventual proteção simultânea não pode decorrer de simples sobreposição de nomenclaturas legais ou de enquadramentos administrativos. Ela somente se justificaria quando a realidade demonstrar, mediante critérios técnicos objetivos, que riscos efetivamente distintos recaem sobre bens jurídicos igualmente distintos protegidos pela Constituição. Em outras palavras, não basta que duas parcelas possuam denominações diferentes; é necessário que correspondam à tutela de riscos autônomos e não meramente coincidentes.

A discussão não consiste em afirmar, de maneira abstrata, que dois adicionais sempre devam ser cumulados, mas em investigar se a aplicação automática da regra de opção permanece compatível com a finalidade protetiva da Constituição quando saúde, vida, integridade física e segurança se encontram simultaneamente comprometidas.

O objetivo constitucional não é pagar adicionais

Há, contudo, um aspecto que merece especial atenção.

A melhor interpretação constitucional não parece ser aquela que amplia indefinidamente o pagamento de adicionais.

O verdadeiro objetivo da Constituição é muito mais ambicioso.

Ela procura estimular ambientes de trabalho progressivamente mais seguros e saudáveis.

Sob esse enfoque, os adicionais assumem também uma função indutora.

Enquanto persistirem condições extraordinárias de risco, o ordenamento jurídico reconhece mecanismos de compensação e proteção.

Mas o ideal constitucional é precisamente que tais riscos sejam reduzidos ou eliminados.

Quanto menor a exposição do trabalhador a agentes nocivos e situações perigosas, menor será a necessidade de compensações remuneratórias dessa natureza.

Em outras palavras, a Constituição parece preferir prevenir o dano a indenizá-lo.

Essa compreensão produz importantes consequências para as políticas públicas e para o Direito Administrativo. O Estado, quando atua como empregador, não deve limitar sua atuação ao pagamento de compensações financeiras decorrentes da exposição ao risco. Incumbe-lhe planejar programas permanentes de prevenção, investir em melhorias das condições de trabalho, fortalecer os serviços de saúde ocupacional, aperfeiçoar a fiscalização dos ambientes laborais e adotar medidas capazes de reduzir progressivamente os fatores de insalubridade e periculosidade.

Sob essa ótica, os adicionais deixam de representar apenas um custo orçamentário e passam a funcionar como incentivo para que a Administração Pública invista na eliminação das causas que justificam sua incidência. Quanto mais seguros e saudáveis forem os ambientes de trabalho, menor será a necessidade de compensações remuneratórias extraordinárias e maior será a efetividade da proteção constitucional conferida ao trabalhador.

Sob essa perspectiva, a interpretação constitucional aqui defendida interessa não apenas aos trabalhadores e aos servidores públicos, mas também aos próprios gestores. Ela desloca o foco da mera compensação financeira para a prevenção dos riscos, estimulando investimentos em engenharia de segurança, medicina ocupacional, fiscalização e melhoria contínua das condições de trabalho. O resultado esperado não é a multiplicação permanente dos adicionais, mas sua redução progressiva em razão da eliminação das situações que justificam sua existência.

Uma nova leitura constitucional para o futuro

As transformações do mundo do trabalho, a crescente preocupação com a saúde ocupacional e a evolução da própria jurisprudência constitucional convidam a uma releitura do art. 7º, XXIII, da Constituição da República.

Talvez seja o momento de deslocar o centro do debate.

Em vez de perguntar apenas quais parcelas podem ser pagas, talvez devamos perguntar quais bens jurídicos a Constituição efetivamente pretende proteger.

Essa mudança de perspectiva não elimina a importância da legislação infraconstitucional.

Ao contrário.

Valoriza seu papel como instrumento de concretização da Constituição, sem perder de vista que toda regulamentação encontra limite na preservação da dignidade da pessoa humana e na máxima efetividade dos direitos fundamentais sociais.

Talvez a maior contribuição dessa releitura constitucional seja justamente deslocar o foco do debate. Em vez de discutir apenas quanto deve receber quem trabalha em condições adversas, a questão passa a ser como o Estado e a sociedade podem reduzir essas condições até que deixem de existir.

Essa releitura constitucional também pode servir de parâmetro para futuras iniciativas legislativas. O reconhecimento de que a Constituição tutela bens jurídicos distintos permite ao legislador aperfeiçoar os regimes jurídicos existentes, conciliando responsabilidade fiscal, prevenção dos riscos ocupacionais e máxima efetividade dos direitos fundamentais, sem perder de vista que o objetivo maior do sistema constitucional é reduzir, e não perpetuar, a exposição do trabalhador a condições prejudiciais.

A Constituição parece apontar exatamente nessa direção: mais do que compensar o risco, busca promover sua progressiva eliminação.

Essa perspectiva permite compreender que a discussão sobre os adicionais não deve ser reduzida à lógica do aumento ou da diminuição de despesas públicas. Trata-se, antes, de definir se a regulamentação infraconstitucional permanece fiel à finalidade protetiva estabelecida pelo constituinte, equilibrando, de forma proporcional e razoável, a tutela dos direitos fundamentais do trabalhador com as possibilidades concretas de atuação do Estado.

Se essa é a finalidade constitucional, também a interpretação das normas que disciplinam os adicionais deve orientar-se por essa lógica protetiva, evitando soluções que reduzam a tutela da pessoa humana justamente nas situações em que ela se revela mais necessária.

Ao final, permanece uma reflexão que ultrapassa qualquer discussão remuneratória: a Constituição protege o adicional ou protege a pessoa?

Se a resposta for a segunda hipótese — e tudo indica que seja —, então a interpretação das normas que disciplinam a saúde e a segurança do trabalhador deverá sempre partir da proteção da pessoa humana, e não apenas da disciplina das vantagens pecuniárias.